Kısa süre önce Çin’in Wuhan kentinde ilk olarak ortaya çıkan Corona Virüs salgını (Covid-19) Türkiye’de de ilk vakanın açıklandığı 11.03.2020 tarihinden bugüne kadar geçen sürede hızla artan vaka sayısı ve durumun ciddiyeti gereği ülkemizde de en önemli gündem maddesi olmuştur.
Dünya genelinde salgın haline gelen Corona Virüs Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ilan edilmiştir. Küresel anlamda Corona Virüs, ülkelerin baş etmekte zorlandığı bir sağlık krizine dönüşmüştür. Bu bağlamda herkes adına oldukça büyük riskler taşıdığı açıktır. Bu durum ise ticari, ekonomik ve sosyal hayat içerisinde ciddi anlamda sorunlar teşkil etmektedir.
Yaşanan salgın hastalık durumunun sık karşılaşılan ve akla ilk aşamada gelen hukuki etkileri ve neticeleri hakkında hazırlamış olduğumuz bilgi notunu sizlerle paylaşmaktayız.
I.SALGIN HASTALIĞIN İŞ KAZASI OLARAK DEĞERLENDİRİLMESİ
(İŞVERENİN ALMASI GEREKEN ÖNLEMLER VE SAĞLIK BAKANLIĞI’NCA AÇIKLANAN 14 KURAL)
İş Hukuku Mevzuatı gereği “İşçinin korunması ilkesi” sadece maddi ve ekonomik koruma değil, işçinin kişiliğinin, onurunun, sağlığının ve beden bütünlüğünün korunmasını gerektirmektedir.
5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun iş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin ve üçüncü kişilerin sorumluluğuna ilişkin 21’inci maddesi kapsamında, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelen iş kazalarından işverenin sorumlu olacağı düzenlenmiştir.
Bu madde kapsamında yaşanan benzer bir olaya ilişkin 2019 tarihli bir karar ile Yargıtay, işveren tarafından yurtdışında çalışmak üzere görevlendirilen bir işçiye yurtdışında bulunduğu sırada bulaşan H1N1 (domuz gribi) virüsüne ilişkin bahsi geçen durumun iş kazası teşkil ettiğine hükmetmiştir.
Bu durumda henüz emsal bir karar bulunmasa da Corona Virüs salgınının da tespit ve ispatı halinde iş kazası sayılacağı kanaatindeyiz.
Bu bakımdan, işverenlerin alması gereken önlem ve yükümlülükleri bulunmaktadır;
- Gerekli tedbirleri alma ve risk değerlendirmesi yapma veya yaptırma yükümlülüğü kapsamında işyeri genelinde alınacak önlemlerin ve uygulanacak işyeri politikalarının belirlenmesi, varsa İş Sağlığı ve Güvenliği Uzmanı/Hekimi/Kurulu’nun bu hususta toplanması ve tedbir alması
- Bilgilendirme Yükümlülüğü, eğitim ve bilgi verilmesi yükümlülüğü kapsamında Coronavirus (COVID-19) ve alınması gereken önlemler hakkında çalışanlara bilgilendirme yapılması (Örn; ellerin düzenli aralıklarla en az 20 saniye yıkanması gerektiği konusunda yazılı ve sözlü bilgilendirme yapılmalıdır).
- Özellikle virüsün tespit edildiği risk teşkil eden bölgelerde görev verilecek çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunun göz önünde tutulması; zorunlu olmadıkça çalışanların bu bölgelerde görevlendirilmesinden kaçınılması;
- Yurt dışına giden çalışanlar, virüs riski olan ülkelere giden çalışanlar bakımından, hekimin de görüşünü alarak belirli bir süre (önerilen, 2 hafta) uzaktan çalışma uygulanması, tekrar işe başlamada hekimin muayene ve onayı ile işe başlamasının aranması
- İşyerinde virüse karşı tüm uygun koruyucu malzemelerin (maskeler, sabunlar, alkollü antiseptikler vb.) bulundurulması ve çalışanlara dağıtılması
- Ortak kullanım alanlarının sık sık temizlendirilip, havalandırılması
- Ortak temas noktalarında kullanılan cihaz ve ekipmanların düzenli olarak temizlenmesi gerekmektedir.
- Personele yönelik servis hizmeti mevcut ise servislerin düzenli olarak temizlenmesi gerekmektedir.
- İşverenin yetkili makamların tavsiye ve talimatlarına uyması
- Bakanlık tarafından yayımlanan “Corona Virüs Riskine Karşı 14 Kural” broşürünün çalışanlara dağıtılması ve işyerinde ortak alanda görünen bir bölümde söz konusu afişin asılması
- Çalışanların sağlık durumunun, özellikle risk tespit edildiği durumlarda, işyeri hekimleri tarafından takip edilmesi ve işyeri özelinde diğer gerekli önlemlerin alınması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.
II.CORONAVİRÜS İLE İLGİLİ YAPILAN YASAL DÜZENLEMELER:
Mevzuatımızda halihazırda Corona Virüsü özelinde herhangi bir yasal düzenleme yer almamaktadır. O nedenle içinde bulunulan durum nedeniyle halen genel hukuki düzenlemelerin uyarlanması söz konusu olmaktadır.
Ancak Sağlık Bakanlığı bünyesinde oluşturulan Corona Virüs Bilim Kurulu’nun önerileriyle yeni tedbirler alınmaktadır.
- Bu amaçla tüm kamu görevlilerinin, görevlerine istinaden veya şahsi sebeplerle yurt dışına çıkışları Cumhurbaşkanlığı tarafından 13 Mart 2020 tarihli 31067 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Genelge ile durdurulmuştur.
- Zorunlu ve ivedi durumlarda yurt dışına çıkacak kamu görevlileri için hizmet verdikleri birime göre üst yönetici/bakan/validen izin alınması
- Alınan önlemler kapsamında; Almanya, İspanya, Fransa, Avusturya, Norveç, Danimarka, İsveç, Belçika ve Hollanda’dan Türkiye’ye yapılan uçuşlar 15 Mart 2020 saat 00.00 itibariyle durdurulmuştur. Sağlık Bakanlığı’nın 16 Mart 2020 tarihli basın açıklamasına göre uçuş yasağı getirilen ülkelere İngiltere, İsviçre, Suudi Arabistan, Mısır, İrlanda ve Birleşik Arap Emirlikleri de eklenmiştir.
- Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı’nın Hazine ve Maliye Bakanlığı ve Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ile ortaklaşa gerçekleştirdiği toplantı sonrasında yapmış olduğu 15 Mart 2020 tarihli basın açıklamasına göre; teknopark şirketleri ile Ar-Ge ve Tasarım merkezleri, evinden çalışmalarını uygun gördükleri personel sayılarını aylık olarak Sanayi ve Teknoloji Bakanlığına bildirerek muafiyet ve teşviklerden 2020 yılı Nisan ayı sonuna kadar faydalanmaya devam
- Aynı zamanda bahse konu şirketlerin mevcut personel sayısını dikkate alarak uzaktan çalışma konusunda gerekli tedbirleri almaya yetkili olduğu belirtilmiştir.
III. MÜCBİR SEBEP VE ZORLAYICI SEBEP
Mücbir sebep, borçlunun borcu ihlal etmesinin kaçınılmaz olduğu beklenmeyen durumlardır.
Salgın hastalıklar ilgili sözleşmelerde mücbir sebep olarak belirtilmemiş olsa dahi hukuken kaçınılmaz ve beklenmeyen, ifa zorluğu yaratan haller olduğundan mücbir sebep kabul edilecektir.
Ancak borçlanılan edim, üretimi, temini ve ifası Corona Virüsten etkilenmeyecek nitelikte ise (örn. çeviri yapmak, uzaktan erişim ile yazılım bakımı yapmak ve benzeri işlemlerde) bu olasılıkta ifa zorluğu doğmayacağından Corona Virüsün mücbir sebep sayılması söz konusu olmayacaktır.
Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek hallerde Corona Virüsü, aynı zamanda İş Kanunu’nda yer alan zorlayıcı sebep olarak da değerlendirilebilecektir.
Bu kapsamda; işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebeplerin varlığı halinde işçiye ve işverene haklı nedenle fesih hakkı tanıyan İşK. md. 24 ve 25 önemlidir.
Bununla birlikte İşK. m. 40 uyarınca; “24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir.” hükmü amirdir.
İşK 25/III gereğince işverenin haklı nedenle fesih hakkının doğumu için sadece bir zorlayıcı nedenin varlığı yeterli olmayıp, bu nedene dayanan devamsızlığın ayrıca bir haftadan fazla sürmüş olması gerekir.
İşveren İş Kanunu’nun 40. maddesine göre beklenmesi gereken bir haftalık süre içinde işçiye her gün için yarım ücret ödemek zorundadır. Bir haftalık süre içinde iş akdi askıda bulunduğu gibi, bu süreden sonra da işverence haklı nedenle fesih hakkı kullanılmazsa, ücret ödenmesi söz konusu olmaksızın sözleşme askıda kalmaya devam eder.
Zorlayıcı neden devam ettiği sürece işveren derhal fesih hakkını muhafaza eder. Zorlayıcı nedenin ortadan kalkması halinde işçi eskisi gibi işyerinde çalışmak, işveren de işçiyi çalıştırmak zorundadır.
İşK 25/III hükmünün düzenlediği zorlayıcı neden işyerinde değil, işçinin çevresinde meydana gelmekte ve bunun sonucunda işçi kusuru olmaksızın geçici ifa imkânsızlığı nedeniyle iş görme borcunu yerine getirememekte ve iş akdi askıya alınmaktadır. Örneğin, sel, kar, deprem gibi doğal olaylarla ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık nedeniyle bölgenin dışına çıkışın yasaklanması İK 25/III anlamında zorlayıcı neden sayılır.
Bu kapsamda Corona Virüs salgını nedeniyle işyerinde çalışma yapılamayacak duruma gelinmesi ve bu durumun bir haftalık süreyi aşması halinde işveren işçinin sözleşmesini haklı nedenle feshetme hakkını haiz olacaktır.
Ancak burada önemle belirtilmelidir ki, işveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun md. 25/III kapsamında zorlayıcı sebeplerle (salgın hastalık) iş sözleşmesini feshettiği takdirde, çalışanlarına kıdem tazminatı ödemekle yükümlüdür. Yine İş Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca zorlayıcı sebebin vuku bulduğu durumda işin sürdürülemediği 1 haftalık süre boyunca işveren işçiye yarım günlük ücret ödemekle yükümlü olacaktır.
IV. İŞÇİ-İŞVEREN İHTİLAFLARI
Corona Virüsün küresel anlamda bir kriz teşkil etmesi sebebiyle işçi-işveren ilişkisinde yaşanabilecek ihtilaflar aşağıda belirtilmiştir;
A) Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği:
Kısa çalışmaya ilişkin hükümler Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelikte yer almaktadır. Bu Yönetmeliğin amacı, 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununa göre sigortalı sayılan kişileri hizmet akdine tabi olarak çalıştıran işverenin, genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerini geçici olarak önemli ölçüde azaltması veya işyerinde faaliyeti tamamen veya kısmen geçici olarak durdurması hallerinde, işçilere kısa çalışma ödeneği ödenmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.
Ekonomik krizler veya ortaya çıkan zorlayıcı sebepler sonucunda kısa çalıştırılan işçilerin ortaya çıkan gelir kayıpları, hukukumuzda belirli koşullarla işsizlik sigortası tarafından kısa çalışma ödeneği ödenmek suretiyle karşılanmaya çalışılmaktadır. Böylece kriz durumlarında işçilerin ücretlerini ödeme güçlüğü çeken işverenlere işçi çıkarmadan krizi aşmaları için destek sağlanmakta ve işçinin korunması olanağı da yaratılmaktadır.
Zorlayıcı sebep Yönetmelikte: “İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumları,” ifade eder.
Kısa çalışma Yönetmelikte: “Üç ayı geçmemek üzere 4447 sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesinde sayılan gerekçelerle; işyerinde uygulanan çalışma süresinin, işyerinin tamamında veya bir bölümünde geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılmasını veya süreklilik koşulu aranmaksızın en az dört hafta süreyle faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulmasını” şeklinde ifade edilmiştir. Kısa çalışma ödeneğinin süresini altı aya kadar uzatmaya ve işsizlik ödeneğinden mahsup edilip edilmeyeceğini belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir.
Buna göre kısa çalışmanın uygulanabilmesi için, işyerinde haftalık çalışma süresinin en az üçte bir oranında azaltılması ya da süreklilik koşulu aranmaksızın en az dört hafta süreyle işyerindeki faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması gerekmektedir. Zorlayıcı sebeplerle kısa çalışma yapılması halinde, kısa çalışma ödeneği ödemeleri 4857 sayılı Kanunun 24’üncü maddesinin (III) numaralı bendinde ve aynı Kanunun 40’ıncı maddesinde öngörülen bir haftalık süreden sonra başlamaktadır. Bu bir haftalık süre içerisinde ücret ve prim yükümlülükleri işverene aittir.
Kısa çalışma yapılmasını isteyen işveren, talebini gerekçeleri ile birlikte Türkiye İş Kurumu birimine ve varsa toplu iş sözleşmesi tarafı sendikaya yazı ile bildirmelidir. Yönetmelikte işverenin kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği talebinde bulunması için izlemesi gerekli adımlar belirtilmiştir. Söz konusu adımlara İŞKUR’un web sitesinde yer alan kısa çalışma ödeneği başlıklı sayfasından da ulaşabilirsiniz. [https://www.iskur.gov.tr/isveren/kisa-calisma- odenegi]
İşverenin başvuruyu tamamlamasının ardından İş Müfettişlerince yapılan uygunluk tespiti sonucu işyerinin bu durumlardan etkilendiğinin tespit edilmesi gerekmektedir.
Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumlardan ileri gelen zorlayıcı sebeplerin varlığının işçi ve işveren sendikaları konfederasyonlarınca iddia edilmesi veya bu yönde kuvvetli emarenin bulunması halinde konu, İŞKUR Yönetim Kurulunca değerlendirilerek karara bağlanmaktadır. Deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumlar için diğer zorlayıcı sebep gerekçesiyle yapılan başvurular için Yönetim Kurulu Kararı aranmamaktadır.
İşçinin kısa çalışma ödeneğinden yararlanabilmesi için;
- İşverenin kısa çalışma talebinin iş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu uygun bulunması,
- İşçinin kısa çalışmanın başladığı tarihte, çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanmış olması (Kısa çalışmanın başladığı tarihten önceki son 120 gün hizmet akdine tabi olanlardan son üç yıl içinde en az 600 gün süreyle işsizlik sigortası primi ödemiş olanlar),
- İş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu kısa çalışmaya katılacaklar listesinde işçinin bilgilerinin bulunması,
gerekmektedir.
Kısa çalışma döneminde işçinin iş görme borcu ve işverenin ücret ödeme borcu askıda kalmakta ve sadece Kurum tarafından ödeme yapılmaktadır. Bu dönemde işçinin toplu iş sözleşmesinden doğan sosyal yardımlara hak kazanması mümkün değildir. Bu noktada Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E. 2018/9973 K. 2018/22978 T. 12.12.2018 içtihadı aşağıda bilgilerinize sunulmaktadır.
Kısa çalışma döneminde işçinin iş görme borcu ile işverenin ücret ödeme borcu askıda olduğundan yasa gereği sadece kurum tarafından ödeme yapıldığından bu dönem için toplu iş sözleşmesinden doğan sosyal yardımlara hak kazanılması mümkün değildir. Mahkemece davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”
Kısa çalışma ödeneğinin süresi, miktarı ve ödenmesi konusuna değinecek olursak; günlük kısa çalışma ödeneği; sigortalının son on iki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ıdır. Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, aylık asgari ücretin brüt tutarının % 150’ sini geçemez. Bu durumda 2020 yılı için kısa çalışma ödeneği 4 bin 414 TL’yi geçemeyecektir.
Son olarak her ne kadar bu yol ile işverenlerin belli bir süre ile ücret yükünden kurtulmasını sağlasa da işçiler aleyhine oluşacak mevcut durumun da izahı gerekmektedir. Buna göre; Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik’e göre işçinin işsiz kalması durumunda alacağı işsizlik ödeneği, işçinin kısa çalışma ödeneği aldığı süre düşüldükten sonra kendisine ödenecektir. Örneğin; işçinin 3 ay boyunca kısa çalışma ödeneği alması ve işsiz kaldıktan sonra 10 ay işsizlik maaşı alabilmesi durumunda 10 ay değil 7 ay işsizlik ödeneği alabilecektir. İşverenler tarafından bu durumun da işçilere bildirilmesi ve işbirliği içerisinde böyle bir kararın alınması daha uygun görülmektedir.
B) Uzaktan çalışma (İş Kanunu) ve evde hizmet sözleşmeleri (Borçlar Kanunu):
Corona Virüs ile ilgili gündemde olan bir diğer konu da uzaktan çalışmadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde uzaktan çalışma düzenlenmekle birlikte; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi uzaktan çalışma olarak tanımlanmaktadır.
Uzaktan çalışmada da işverene uzaktan çalışanları iş sağlığı ve güvenliği konusunda koruma yükümlülüğü getirilmiştir. İş Kanunu md. 14/6: “İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.” hükmü ile işverenin yükümlülüklerini belirtmiştir.
Uzaktan çalışma için yapılacak sözleşmede, işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer almalıdır.
C) Çalışanlara ücretsiz izin verilmesi:
Çalışana ücretsiz izin verilebilmesi için İş Kanununun “Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi” başlıklı 22. maddesi kapsamında işveren tarafından ücretsiz izin teklifinde bulunularak işçiden 6 (altı) iş günü içerisinde bu hususa ilişkin yazılı olarak onay alınması gerekmektedir. Yargıtay içtihatları ile de sabit görüleceği üzere, işveren tarafından teklif edilen ücretsiz izinlerin çalışanlar tarafından kabul edilmesi halinde ise ücretsiz izin yapılmasında bir sakınca bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Belirtilmelidir ki; konuya ilişkin yasal düzenleme bulunmaması, işçi ve işverenin ücretsiz izin konusunda anlaşmalarına engel oluşturmadığı gibi; somut olayda olduğu gibi, ücretsiz izinli olarak çalışılmadan geçen günlerde, tarafların karşılıklı iradeleriyle hizmet akdini devam ettirmek istedikleri, diğer bir anlatımla aralarındaki sözleşmeyi fesih etmedikleri, askıya alındığı, bunun yanında sözleşmenin diğer edimlerinin ise, ayakta olduğu görülmektedir. Zira, ücretsiz izin teklifi kabul edildiğinde hizmet akdi askıya alınmakta, bu gibi durumlarda temel borçların dışında kalan işçinin sadakat (ahlaki iyi niyet kurallarına uyulması ve benzeri), işverenin de işçiyi gözetme vb. gibi yan borçları devam etmektedir.” [T.C. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2010/4114 E. 2011/13072 K. 04.10.2011 T.]
Bu kapsamda belirtmek gerekir ki, çalışanların ücretsiz izin için onayı bulunmadığı takdirde çalışanlara (i) ücretli izin verilmesi, (ii) telafi çalışması yaptırılması veya (iii) evden çalışma yaptırılması seçenekleri değerlendirilmelidir.
E) Çalışanlara ücretli izin verilmesi:
Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin (“Yönetmelik”) “İzin İsteği ve Verilmesi” başlıklı 8. maddesinde işverenin çalışanın yıllık izin kullanımı talebi ile bağlı olmadığı belirtilmiş olup, bu aşamada işverenlerin dürüstlük kuralının sınırları dâhilinde olmak üzere çalışanlara kendi inisiyatifleri doğrultusunda ücretli izin kullandırmasının hukuka uygun olduğu sonucuna varılmaktadır.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin aşağıdaki kararında yıllık izin zamanını belirlemenin işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğu değerlendirilmiştir.
“ Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.”
[Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/21656 E. 2008/18647 K. 01.07.2008 T.]
Bu doğrultuda Corona Virüsün küresel çaptaki etkileri düşünüldüğünde işverenin çalışanlara ücretli izin kullandırması hukuka uygun addedilecektir. Kullandırılan yıllık ücretli izinler çalışanların yıllık izinlerinden mahsup edilecektir.
Corona Virüs pandemisinin etkisi sebebiyle, işverenlerin Yönetmelik’in “Toplu İzin” başlıklı maddesi doğrultusunda çalışanlara toplu izin kullandırması da gündeme gelebilir. İlgili maddeye göre; “İşveren veya işveren vekili Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir”.
Yönetmeliğin 11. maddesine göre “Toplu izin uygulanması halinde işveren veya işveren vekili, işyerinin korunması, işyerindeki araç, gereç, donatım veya makinelerin bakımı, hazırlanması, temizlenmesi veya güvenliğinin sağlanması gibi zorunlu durumlar için yeter sayıda işçiyi toplu izin dışında tutabilir. Bu durumda olanların yıllık izinleri toplu izin döneminden önce veya sonra diledikleri tarihte verilir.”
Çalışanlara toplu izin kullandırılması durumunda da kullandırılan izinlerin çalışanların yıllık ücretli izinlerinden mahsup edilmesi gerekmektedir.
V. İŞVERENİN FESİHTEN ÖNCE ALABİLECEĞİ TEDBİRLER:
İşveren bakımından ifa imkansızlığının geçici olup olmadığını tespit etmek çoğu zaman güçtür. Şüphe halinde ise tercihin iş akdinin askıya alınmış olduğu yönünde yapılması uygun olacaktır. Zira iş güvencesinin korunması ve sürekli borç ilişkisi kuran tarafların iradesinin ilk engelde onu ortadan kaldırmayı değil, sürdürmeyi amaçladıkları olgusu, şüphe halinde sözleşmenin askıya alınmasını gerekli kılar. Hukukumuzda iş güvencesini temel alan bir düşünce yer almakla birlikte sözleşmeye bağlılık ilkesi esas, sözleşmenin feshi ise istisnadır.
İş güvencesine ilişkin yasal düzenlemelerin özünde, iş ilişkisinin varlığının korunması ve feshe ancak son çare olarak başvurulması bulunmaktadır.
Bu doğrultuda işverenin zorlayıcı/mücbir sebep olan Corona Virüs nedeniyle fesih öncesi alabileceği aksiyonlar:
- 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu Ek Madde 2’de belirtilen kısa çalışma ödeneğine başvurulması,
- İşyerinde yıllık ücretli izni bulunan çalışanların zorunlu yıllık izne çıkartılması,
- Yıllık ücretli izin hakkı bulunmayan çalışanlara ücretsiz izin uygulaması (Ücretsiz izin, işçinin yazılı onayına tabidir. Ücretsiz izni kabul etmeyen işçinin son çare olarak iş sözleşmesi geçerli nedenle ve yasal tazminatları ödenerek feshedilebilir.)
- Telafi Çalışması (Corona Virüs sebebiyle işyerinde çalışılmayan ancak ücreti işveren tarafından ödenen çalışılmamış sürelerin, iki ay içinde günde 11 saatlik çalışma süresini aşmamak kaydıyla ve telafi kapsamında günde en fazla 3 saat çalıştırılması)
- Uzaktan Çalışma (Özellikle idari personel ve yönetici kadrosunun evden çalışma opsiyonu bulunabilmektedir)
şeklinde sıralanabilir.
VI. İŞVERENİN ÇALIŞANLARA EŞİT DAVRANMA VE AYRIM YAPMAMA BORCU HAKKINDA;
(KISA ÇALIŞTIRMA VE İŞK 25/III UYARINCA HAKLI NEDENLE FESİH HAKKININ AYNI ANDA UYGULANMASI DURUMU)
Eşit davranma borcu genel anlamda, aynı ve benzer durumda bulunan kişilerin farklı işleme tabi tutulmamasını ve kişilere ayrıcalık (imtiyaz) tanınmamasını ifade eder. Aynı ve benzer durumdaki kişilere aynı işlemin uygulanması gibi objektif olarak farklı durumda olanlara farklı işlem uygulanması da eşit davranma borcunun bir gereği olarak ortaya çıkabilir.
İş Kanunu’nun “Eşit Davranma İlkesi” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.” denilmekle ayrım yasağı hükümde sayılan hallerle sınırlı olmayıp ”benzeri sebepler” ifadesi yer aldığından benzer nedenlerle de işveren ayrım yasağını ihlal edemeyecektir.
“Aynı nitelikte olan işçilerden bir kısmını koruyucu hükümler dışında tutmak, hem Anayasanın eşitlik ilkesine hem de iş hukukunun temel kuralına uygun düşmez.” [T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 8479/7519 11.09.1967 T.]
Anayasanın “Kanun Önünde Eşitlik” başlığını taşıyan 10. maddesi, İş Kanunu’nun 5. maddesi, hukukun genel ilkeleri ve hakkaniyet esası gözetildiğinde işverenin hem ayrım yapma yasağı hem de genel anlamda eşit davranma borcu bulunmaktadır.
İşverenin eşit davranma borcu bazı koşulların birlikte gerçekleşmesi halinde ortaya çıkmaktadır.
Bu şartlar: yükümlülüğün (i) aynı işyerinde çalışan işçilere karşı olması (işyerinde birlik), (ii) karşılaştırma yapılacak durumların aynı zaman dilimi içinde meydana gelmiş bulunması (zamanda birlik), (iii) bir karşılaştırma yapılabilmesi için birden fazla işçiyi ilgilendiren kolektif bir uygulama olmasıdır.
Eşit davranma borcu mutlak biçimde eşit davranmayı ifade etmemektedir. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere gerekse çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi sübjektif nedenlere dayanarak farklı işlem yapabilir.
İşveren yönetim hakkını kullanırken de eşit işlem yapma borcuna uygun davranmalıdır. Örneğin: fazla çalışmaya katılacak işçileri belirlerken eşit davranmakla yükümlüdür.
İş akdinin feshinde işverenin eşit davranma borcunun bulunup bulunmadığı öğretide tartışmalıdır. Bir kısım yazar iş akdinin feshinde işverenin eşit davranma borcu bulunmadığını fakat bu serbestinin mutlak olmadığını, işverenin fesih eylemini gerçekleştirirken hakkını kötüye kullanmaması gerektiğini savunmaktadır.
Ayrım yasakları söz konusu olduğunda ise işverenin iş akdinin feshinde eşit davranma borcuna uymak zorunda olduğu söylenebilir. Buna göre dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep, sendikal haklar vb. nedenlerle iş akdini fesheden işveren hukuka aykırı bir fesih yapmış olacaktır. Ayrım yasakları arasında yaşlılık ve cinsel tercih yer almamakla birlikte “benzeri sebepler” noktasında değerlendirilmeleri mümkündür ve bu şekliyle işverenin eşit davranma borcu arasında sayılabilir.
İş Kanunu’nun 5. maddesinde; işveren iş akdini feshederken ayrım yapmama borcuna aykırı davranırsa işçinin –yoksun bırakıldığı diğer hakları yanında- dört aya kadar ücreti tutarında tazminat isteyebileceği, fesih hakkının kötüye kullanılması sebebiyle geçersiz ya da haksız fesih durumunun ortaya çıkacağı hususları öngörülmüştür.
İşletme gereklerine dayanan fesihlerde işletmede söz konusu işçiye duyulan ihtiyaç, geçmiş yıllardaki tutumu (sicili), verimliliği, daha kıdemli işçinin işten çıkarılmasında kıdemsiz işçinin daha verimli olduğu gibi hal ve savunmalar çerçevesinde işveren göstermiş olduğu ayrımın haklı gerekçesini oluşturabilir.
İşverenin eşit işlem yapma borcuna aykırı davrandığını ispat yükü işçi üzerindedir. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.
6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nun “Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı” başlığını taşıyan 3. maddesinde herkesin hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanmada eşit olduğu, İş Kanununun 5. maddesinde sayılan sebeplere ek olarak “servet, doğum, medeni hal, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılık” halleri de sayılarak ayrımcılığın yasak olduğu belirtilmiştir. Söz konusu Kanun özel kesim işverenlerine eşitlik ilkesinin sağlanması ve ayrımcılığın önlenmesi konusunda her türlü önlemi alma yükümlülüğü getirmiştir.
İşverenin Corona Virüs salgını sebebiyle çalışanı hakkında kısa çalıştırma ve İşK 25/III anlamında zorlayıcı sebeplere dayanarak işçiyi bir haftadan fazla süreyle çalışmaktan alıkoyması halinde haklı nedenle fesih hakkının birlikte kullanılıp kullanılmayacağı hususunda: kısa çalışma yapılmasına olanak tanıyan zorlayıcı nedenler daha geniş kapsamlı sayılmış olup (i) çalışma süresinin azaltılması, (ii) faaliyetin tamamen durdurulması, (iii) faaliyetin kısmen durdurulması ile sonuçlanabilecek deprem, yangın, su baskını, salgın hastalık, seferberlik ve benzeri nedenler olarak tanımlanmıştır.
İşK 25/III’te ise “İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.” şeklinde ifade edilerek zorlayıcı sebebin çalışmaktan “ alıkoyacak” nitelikte ağır olması şartının arandığı sonucuna varılabilir.
Bu nedenle işverenin öncelikle kısa çalışma ve yukarıda bahsedilen fesih öncesi diğer tedbirlere başvurmasının zorlayıcı sebebin çalışma ortamına etki ettiği durum ve feshin son çare olması ile iş ilişkisinin sürekliliği ilkesi bağlamında daha uygun bir aksiyon silsilesi olacağı düşünülmektedir.
Kaldı ki işveren kısa çalışma yaptırabilecekken çalışanların iş sözleşmesini İşK 25/III uyarınca haklı nedenle feshederse bir bakıma hakkın kötüye kullanılması, feshin son çare olması ilkesine aykırılık ve şayet aynı zaman diliminde başka çalışanlara kısa çalıştırma yaptırmış ise genel anlamda eşit davranma borcuna aykırı hareket etmiş olacaktır.
VII. KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI IŞIĞINDA DEĞERLENDİRME:
İşverenler Corona Virüs salgını sebebiyle çalışanlardan bu duruma yönelik bilgi talep etmek isteyebilir. Bu noktada Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ve ilgili mevzuatın değerlendirilmesi gerekmektedir. Örnek olarak; işveren iş yerine giriş esnasında ziyaretçilere, çalışanlara, taşeron firma çalışanlarına ve diğer 3. kişilere Corona Virüs vakalarının görüldüğü ülkelere seyahat edip etmedikleri, ne zaman seyahat ettikleri ve ne zamandır Türkiye’de bulundukları gibi hususlara ilişkin olarak soru yöneltebilir.
İşverenin bu soruları yöneltmesinin amacı Corona Virüs şüphesinin doğruluğu halinde işverenin basit tıbbi müdahale gerçekleştirme, işyerini karantina altına alma gibi karar mekanizmalarını işletebilmesi amacıyla gündeme gelebilir. Tüm bu ihtimaller doğrultusunda, kişisel verilerin korunmasına yönelik hükümler de göz önünde bulundurulmalıdır.
6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu uyarınca, sağlık verileri özel nitelikli kişisel veri olarak nitelendirilmiş olup bu doğrultuda sağlık verileri ancak veri sahiplerinin açık rızasının mevcut olması halinde işlenebilmektedir.
Bir istisna mahiyetinde olarak sağlık verileri, kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amaçlarıyla, ancak sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebilecektir.
Bu doğrultuda sır saklama yükümlülüğü altında bulunan işyeri hekimleri aracılığıyla çalışanların sağlık verileri işlenebilecektir. Bir başka ifadeyle, salgın hastalık durumu olsa dahi işveren çalışanlarına doğrudan sağlık durumuyla ilgili herhangi bir soru yöneltemeyecektir. İşyeri hekimlerinin mevcut olmadığı ihtimalinde, çalışanların konuya ilişkin açık rızalarının alınması, rıza vermeyen çalışanlara ise herhangi bir soru yöneltilmemesi uygun olacaktır.
İşveren işyerindeki sağlık ortamının korunması adına birtakım önlemler almak isterse, örneğin: basit tıbbi müdahale gerçekleştirilmesi, işe giriş anında çalışanların ateşlerinin ölçülmesi, işçilerin karantina altına alınması gibi, bu durumda bu uygulamalara yönelik adımların mutlaka sır saklama yükümlülüğü altında olan işverenler tarafından atılması gerektiği önerilmektedir.
Av. CAN BURAK KARATEPE